Desde el pasado 7 de octubre, se encuentra en vigor la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual, conocida comúnmente como “ley sí es sí”. Entre las modificaciones introducidas, quizás, la más conocida a nivel social, sea la unificación de abuso y agresión sexual, que hasta la fecha venían conviviendo en el Código Penal. A partir de ahora, todo acto atentatorio contra la libertad sexual será considerado como agresión, remitiéndose para ello al consentimiento expreso, para que la conducta denunciada no pueda ser tipificada como delito. Es decir, debe haber una conducta expresa y continua de consentimiento, sin que puedan ser asimilables las conductas pasivas, o, aquellas otras, en las que la víctima no ofrece resistencia. Si nos atenemos a la literalidad del precepto (artículo 178 del Código Penal), solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Las advertencias del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de la señalada Ley Orgánica, plasmadas en su informe de 25 de febrero de 2021, y sus nefastas consecuencias que traería sobre casos juzgados bajo la legislación anterior, han salido a la luz estos días, en los cuales, todos, estamos siendo testigos de la puesta en libertad de personas, que se encontraba cumpliendo la pena de prisión impuesta. Y es que, a priori, no cabe otra posibilidad para el Tribunal sentenciador, a tenor de lo prevenido en el artículo 2.2 del Código penal, el cual, establece la retroactividad de la norma penal que favorezca al reo (incluso con sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena), y que, al parecer, el Ministerio de Igualdad había pasado por alto. Así, queda constatado en el apartado 245 del mentado informe, que, al respecto, indicaba:
245.- Ciertamente, como ha señalado el Tribunal Constitucional, el establecimiento de la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que se pretenden evitar y las penas con las que se intenta conseguirlo es expresión de «un complejo juicio de oportunidad» (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6) en la elaboración de la política criminal. Respecto de los marcos penales proyectados cabe señalar que el anteproyecto no ofrece una justificación de los nuevos umbrales de pena previstos. Por otro lado, la reducción de los límites máximos de las penas comportará la revisión de aquellas condenas en las que se haya impuesto las penas máximas conforme la regulación vigente.
Y es que, al eliminar el delito de abuso sexual, y dejar como tipo básico el de agresión, en algunos casos, el marco de la pena a establecer se ha visto reducido para determinadas conductas. Por poner un ejemplo: en el caso del tipo básico de violación se prevé una pena de prisión de 4 a 10 años, mientras que, con la regulación anterior, se castigaba de 6 a 12 años, por lo que, si una persona fue condenada por este delito a la pena mínima de 6 años, el Tribunal sentenciador, deberá rebajarla hasta los 4 años. O por poner otro ejemplo ilustrativo: con la reforma, ha desaparecido la conducta regulada en el artículo 182 del Código penal, que castigaba el delito de abuso realizado mediante engaño o prevalimiento sobre persona mayor de 16 años y menor de 18 años, reconduciéndose tal conducta al tipo básico de agresiones sexuales del artículo 178 CP ya mencionado. Ello ha provocado, que algún Tribunal, entienda atípica la conducta en la que una víctima mayor de 16 pero menor de 18, habiendo sufrido engaño, consienta expresamente el acto sexual. Es el caso, del profesor condenado a 6 años 9 meses y 3 días de prisión por pagar a menores entre 16 y 18 años para mantener relaciones sexuales, siendo están consentidas. En este supuesto, la Audiencia Provincial de Madrid ha ordenado su excarcelación al entender atípica, la conducta enjuiciada.
Algunos juristas señalan, que todo esto podía haberse evitado, si se hubiese añadido una disposición transitoria parecida a la que actualmente se encuentra en el vigente Código penal (DT QUINTA, así como la establecida en la reforma del año 2010 DT SEGUNDA), si bien otros dudan de su constitucionalidad, al atacar uno de los pilares básicos de nuestro derecho penal. La fórmula empleada en aquellos casos fue considerar que, si la pena impuesta al condenado de acuerdo con la normativa anterior entraba en la prevista en la nueva tipificación del delito, no se consideraría más favorable la nueva ley. Por lo que al carecer de ese calificativo (más beneficiosa), no se podía acordar la revisión. Al parecer la Audiencia Provincial de La Rioja se inclina por esta interpretación.
En cualquier caso, próximamente, el Tribunal Supremo, marcará las pautas a seguir en estos supuestos, pues se encuentran pendientes de resolver numerosos recursos (entre ellos, seguramente, el conocido caso de La Manada), en los que, necesariamente, deberá reflexionarse sobre la aplicación de esta norma, y, su incidencia, en condenas ya impuestas bajo la normativa anterior.
Jaime Alvarez de Neyra Rodriguez
Abogado
Prof. Derecho UAM
