SENTENCIA DECLARATIVA DE LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR EN EL ERTE

En López Colmenarejo acabamos de recibir la Primera Sentencia del mes de mayo, estimando la demanda que habíamos presentando contra la  Resolución de la Dirección General de la Consejería de Economia, Empleo y Competitividad de 6 de abril, que declaraba no haber lugar a causa de fuerza mayor en el ERTE. Pues bien, la Sentencia estima la demanda de nuestra pretensiones, declarando nula la resolución dictada por la Dirección General y estableciendo haber lugar a la fuerza mayor en el ERTE.

Estamos muy contentos, en primer lugar, por la empresa que ha visto la luz al final de este largo tunel que todos vivimos, y sobretodo, a todo el equipo de la Gestoría que trabaja por mejorar día a día para satisfacer los intereses de nuestros clientes.

Por todo lo anterior queríamos compartir la Sentencia.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 31

MADRID

NIG: 28.079.00.4-2020/0016113

SENTENCIA: 97/20

AUTOS: 358/20 ASUNTO: IMPUGNACIÓN RESOL. ADM.

S E N T E N C I A Nº 97/20

           En la ciudad de Madrid, a trece de mayo de dos mil veinte.

   La Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN LOPEZ HORMEÑO, Magistrada-juez del

Juzgado de lo Social Nº 31 de Madrid ha visto y oído los presentes autos de procedimiento laboral Nº 358/2020 seguidos entre las partes: de una como demandante Dª XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en calidad de Administrador Social de la empresa XXXXXXXXXXXXXX., asistida por la letrado XXXXXXXXXXXXXX, y de la otra como demandada la Administración LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como los trabajadores afectados: Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Dº XXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dª XXXXXXXXXXXX y Dº XXXXXXXXXXXXXXXX representados y asistidos todos por la letrado Sra. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (salvo Dº XXXXXXXXXXXXXXX y Dº XXXXXXXXXXXX); sobre IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DENEGATORIA DE ERTE.                       

                 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que con fecha 24 de abril de 2020 se presentó demanda ante el Registro general de los juzgados de lo Social, que correspondió a este juzgado por reparto en fecha 27 de abril de 2020, la cual fue admitida la demanda a trámite y se convocó a las partes al acto del juicio, que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2020.

     En el acto del juicio compareció sólo la parte actora y los trabajadores afectados salvo Dº XXXXXXXXXXXXXXXXX y Dº XXXXXXXXXXXXXXXXX, ratificándose en su escrito de demanda, y solicitando el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba se celebró con el resultado que obra en autos, uniéndose a los mismos, elevando esta parte sus conclusiones a definitivas y quedando los mismos conclusos para sentencia.

SEGUNDO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado en lo fundamental las prescripciones legales.

                       HECHOS PROBADOS

1)-En fecha 28 de marzo de 2020 (sábado) Dª XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en calidad de Administrador Social de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo para la suspensión de contratos de trabajo por razones de fuerza mayor respecto a trece trabajadores afectados, durante el periodo del 19 de marzo al 30 de abril de 2020; habiéndose notificado previamente a los trabajadores afectados.

2)-La Dirección General de Trabajo dictó resolución de fecha seis de abril de 2020 (a las 23,06h) en el expediente nº XXXXX/20 denegando la solicitud presentada por el demandante al “no constatar la existencia de las causas de Fuerza Mayor alegadas por la empresa”, siendo notificada a la parte actora el día 13 de abril.

3)-La empresa demandante se dedica a la actividad de fabricación y distribución de estructuras de madera y piezas de carpintería y ebanistería para la construcción. No realiza actividad de venta directa al destinatario final.

Sus principales clientes son tiendas, grandes comerciantes de bricolaje en centros comerciales y distribuidores que sirven a grandes compañías como XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, etc.

4)-La empresa tiene su centro de trabajo en la C/ XXXXXXXX, Parcela XXXX del XXXXXXXXXX XXXXXXXX de XXXXXXXXXXXXXXXX de Madrid, en el que prestan servicios un total de XX trabajadores.

5)-Los ingresos por facturación obtenidos por la empresa han sido los siguientes en el 1º trimestre del año 2019: enero: XXXXXXXX euros; febrero: XXXXXXXX euros; marzo: XXXXXXXXXXX euros. Total: XXXXXXXXXXX euros. Y en el 1º trimestre del año 2020: enero: XXXXXXX euros; febrero: XXXXXXXXXX euros; marzo (16 días): XXXXXXXXXXX euros. Total: XXXXXX euros. La diferencia de ingresos en el mes de marzo de 2020 y 2019 es de: -XXXXXXXXXXXXX euros

No consta facturación alguna durante el mes de abril de 2020 ni se ha realizado aun el IVA correspondiente.

6)-.Ante el cierre de los comercios por imperativo legal derivado de la normativa del COVID -19, la empresa ha tenido que cerrar el centro de trabajo por no tener pedido alguno de sus clientes, ni poder realizar tampoco las actividades de distribución, comercialización y transporte de los productos fabricados.

7)-Los Epis que disponían los trabajadores en su puesto de trabajo no implicaban ni mascarillas quirúrgicas o sanitarias, ni geles de desinfección. Utilizaban una máscara antipolvo y guantes de seguridad, pero que no han podido reponer durante el estado de alarma.

8)-A partir del 14 de marzo, los clientes de la empresa han ido cancelado todos los pedidos, habiendo cerrado la mayoría sus instalaciones por el estado de alarma.

9)-Los trabajadores afectados por el ERTE son: Dº XXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXX, Dª XXXXXXXXXXXXXXXX y Dº XXXXXXXXXXXXXX.

10)-Los trabajadores afectados se han ido incorporando a la empresa desde el 14 de abril con jornada muy reducida.

             FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La empresa demandante impugna la resolución administrativa de fecha 6 de abril de 2020 por la que se deniega la solicitud de ERTE instada por causa de fuerza mayor respecto a trece trabajadores de la plantilla, entendiendo que no es conforme a derecho. Los trabajadores afectados se adhieren a la petición de la parte actora. La entidad demandada no comparece al acto del juicio, a pesar de estar citada en legal forma.

Con carácter previo y a los efectos del art.97,2 de la L.R.J.S. conviene resaltar que los hechos declarados probados no han sido objeto de especial controversia entre las partes, deduciéndose los mismos del expediente administrativo; y en concreto el hecho 5º se deduce de la documental aportada con la demanda, el hecho 3º y 8º del documento nº 6 aportado por la parte actora a su ramo de prueba; y el hecho 7º del interrogatorio a la empresa por Su Sª en el acto del juicio..

SEGUNDO.-La litis del presente procedimiento se centra en determinar si la resolución administrativa impugnada denegatoria del ERTE presentado por la empresa por causa de fuerza mayor es o no conforme a derecho.

Con carácter previo hay que examinar la petición de suspensión del señalamiento efectuada por la demandada que, como ya se señaló en la Diligencia de fecha 30 de abril de 2020, no es procedente porque las excepcionales circunstancias concurrentes durante la vigencia de la declaración del estado de alarma exigen que las peticiones relacionadas con los ERTES por fuerza mayor derivados del COVID-19 obtengan una rápida respuesta jurisdiccional.

A estos efectos, resulta de aplicación el art. 138,5 LRJS que establece que el procedimiento del ERTE es urgente y de tramitación preferente y que la vista habrá de celebrarse en el plazo de 5 días, por lo que no resulta de aplicación ni el art. 82,1 LRJS, que establece el plazo general de 10 días, ni el art. 82,5 LRJS que establece un plazo de citación a las administraciones públicas de 22 días, ya que se exceptúa en todo caso los supuestos en que la ley establezca un plazo distinto.

Y ello es perfectamente coherente con lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª, punto 4, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, donde se prevé que “[…] el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.

Además, no hay que olvidar que el procedimiento de ERTE está previsto como urgente en la Disposición Adicional 1ª del RD Ley 9/2020 de 27 de marzo, así como en el Acuerdo de C.P del CGPJ de 13 de marzo de 20202, entre otras.

Por lo expuesto, no procede suspender y dilatar un señalamiento que, dadas la excepcionales circunstancias concurrentes, ha de ser considerado como urgente.

Por otra parte, no se puede tener a la parte demandada como comparecida al acto de la vista, pues la ley exige que la comparecencia al acto del juicio oral debe ser personal y su incomparecencia no impide su celebración (art. 83,3 y 85 LRJS); y tampoco concurren las circunstancias previstas en los arts. 87,6 y 88 LRJS para la práctica de conclusiones por escrito o para la realización de diligencias finales.

TERCERO.-En cuanto a la acción ejercitada, conviene señalar que el art. 2,n) de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye competencia al Orden Social para conocer de “la impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional”.

En concreto, respecto a la impugnación de la resolución administrativa relativa al

ERTE, la regulación del procedimiento viene establecida en el art. 22,2 del Real DecretoLey 8/2020, de 17 de marzo, que regula las “Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor” en los siguientes términos:

“2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

1. a)El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará

de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

1. b)La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
2. c)La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.
3. d)El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días….”

En cuanto a la duración de esta medida excepcional es preciso tener en consideración el desarrollo introducido por el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19 (en vigor el 28 de marzo de 2020), en cuya Disposición Adicional 1ª se fija una limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, que no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19. Dicho estado de alarma se haya actualmente prorrogado por los Reales Decretos 476/2020, 487/2020, 492/2020 y 514/2020.

Respecto a la causa justificativa del ERTE por fuerza mayor, el art. 22 del citado Real Decreto-ley 8/2020, modificado por la Disposición Final 8ª del Real Decreto Ley 15/20, de 21 de abril (BOE 22-4-20) contempla la fuerza mayor en los términos siguientes: “1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».” CUARTO.- En el presente caso, la empresa demandada impugna la resolución administrativa denegatoria del ERTE solicitado alegando dos cuestiones: materiales y formales. Respecto a los motivos formales entiende que la resolución denegatoria es nula por haber incumplido el plazo de cinco días previsto en dicha norma, por lo que la solicitud debería entenderse estimada por silencio administrativo positivo. Y en cuanto al fondo, la parte actora interesa en la demanda que se declare que la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo no es ajustada a Derecho y, en consecuencia, se declare la existencia de causa de fuerza mayor alegada por la empresa derivada del COVID-19.

En relación a los motivos formales, en concreto respecto a la alegación relativa al silencio administrativo positivo, hay que señalar que es cierto que el silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado se entiende en sentido positivo, conforme al art. 24 Ley 39/2015, de 1 de octubre, aplicable como regla general. Y además, ni el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, ni el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, fijan las repercusiones del silencio administrativo por parte de la autoridad laboral por lo que, aplicando la regla general, el silencio en la resolución tendría que entenderse positivo.

Sin embargo, en el presente supuesto consta que la solicitud se presentó el 28 de marzo de 2020 (sábado), por lo que el cómputo de los plazos comienza el primer día hábil (lunes 30 de marzo). Y habiéndose dictado la resolución el día 6 de abril, esto es en el 5º día hábil siguiente, dicha resolución se dictó en el plazo legalmente previsto, dado que la CAM disponía de 5 días hábiles para resolver.

En cuanto al hecho de que se ha dictado la resolución en horas inhábiles, en el expediente administrativo consta emitida en fecha 6 de abril de 2020, aun cuando se haya notificado a la parte actora días más tarde, lo cual no afecta al cumplimiento del plazo legal, pues dicha norma computa el plazo “hasta que se dicte la resolución”, no hasta su notificación. Por otra parte, en el cómputo de los plazos procesales y administrativos se tienen en cuenta los días hábiles, no las horas hábiles (art. 185 LOPJ).

Por tanto, habiéndose dictado la resolución administrativa en el plazo legalmente previsto, no consta un incumplimiento formal del procedimiento, ni puede apreciarse silencio positivo, debiéndose desestimar dicha pretensión.

QUINTO.- En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, alega la parte solicitante que concurre en este caso un supuesto de fuerza mayor.

Con carácter previo hay que señalar que el concepto de fuerza mayor había sido definido por la jurisprudencia del TS como un «hecho jurídico que dimana de la naturaleza, o de una persona que actúa imponiendo la fuerza o violencia para impedir el desarrollo natural de los acontecimientos» (STS, Sala civil, de 21-03-2013, rec 46/2010). Y recogiendo la doctrina del Alto Tribunal, la Sentencia de la AP de Asturias de 6-6-18 ha considerado que «el concepto de fuerza mayor debe aplicarse solamente a todo acontecimiento inesperado (aunque puede no serlo) pero que a pesar de que se quiera prevenir, es imposible resistirlo, es decir, lo que no puede preverse o que, aún previsto, fuera inevitable o irresistible y sin intervención de culpa alguna en el agente al proceder el evento decisivo exclusivamente de un acontecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable, extraño al ámbito de la actividad de que se trata, en la que irrumpe como un obstáculo externo (como por ejemplo, un rayo, huracán, tornado, inundación, caída de un árbol… y situaciones catastróficas semejantes)”.

Respecto a la causa justificativa del ERTE de fuerza mayor, ya el art. 51.7 ET la había contemplado como causa motivadora de la extinción de los contratos cuando la constate la autoridad laboral, y el art. 47,3 ET la había recogido como causa de suspensión del contrato.

Sin embargo, la situación derivada del COVID-19 ha sido calificada por el legislador como “fuerza mayor”, dado que el citado art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, considera que: “1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de

23 de octubre.”

Por tanto, el legislador ha considerado que tales supuestos, exclusivamente, constituyen una situación de fuerza mayor. Son por tanto supuestos tasados, determinados y de interpretación estricta, no flexible o extensiva, siendo en concreto los siguientes:

a) Suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública por imperativo legal: incluye aquellos supuestos en que se la normativa del estado de alarma obliga a cerrar la actividad empresarial, que son las actividades incluidas en los arts. 9 y 10 del Real Decreto 463/20 de 14 de marzo (BOE 14-3-20), modificado por el art. 10 del Real Decreto 465/20 de 17 de marzo (BOE 18-3-20), en concreto las siguientes:

–       La actividad educativa y de formación: Colegios, Universidades y los Centros de formación.

-La actividad comercial: locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio.

–       La actividad cultural, recreativa, deportiva y otras adicionales como: Museos; Archivos; Bibliotecas; Monumentos; Espectáculos públicos; Esparcimiento y diversión; Café-espectáculo; Circos; Locales de exhibiciones; Salas de fiesta; Restaurante-espectáculo; otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados; Culturales y artísticos: Auditorios, Cines, Plazas, recintos e instalaciones taurinas; otros recintos e instalaciones: Pabellones de Congresos, Salas de conciertos, Salas de conferencias, Salas de exposiciones, Salas multiuso, Teatros; Deportivos: Locales o recintos cerrados, Campos de fútbol, rugby, béisbol y asimilable, Campos de baloncesto, balonmano, balonvolea y asimilable, Campos de tiro al plato, de pichón y asimilables, Galerías de tiro, Pistas de tenis y asimilables, Pistas de patinaje, hockey sobre hielo, sobre patines y asimilables, Piscinas, Locales de boxeo, lucha, judo y asimilable, Circuitos permanentes de motocicletas, automóviles y asimilables, Velódromos, Hipódromos, canódromos y asimilables, Frontones; trinquetes, pistas de squash y asimilables, Polideportivos, Boleras y asimilables, Salones de billar y asimilables, Gimnasios, pistas de atletismo, Estadios, Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados; Espacios abiertos y vías públicas: Recorridos de carreras pedestres, Recorridos de pruebas ciclistas, motociclistas, automovilísticas y asimilables, Recorridos de motocross, trial y asimilables, Pruebas y exhibiciones náuticas, Pruebas y exhibiciones aeronáuticas, Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados; Actividades recreativas de baile: Discotecas y salas de baile, Salas de juventud; Actividades recreativas Deportivo-recreativas: Locales o recintos, sin espectadores, destinados a la práctica deportivo-recreativa de uso público, en cualquiera de sus modalidades; Juegos y apuestas: Casinos, Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar, Salones de juego, Salones recreativos, Rifas y tómbolas, Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego, Locales específicos de apuestas; Culturales y de ocio: Parques de atracciones, ferias y asimilables, Parques acuáticos, Casetas de feria, Casetas de feria, Casetas de feria, Parques zoológicos, Parques recreativos infantiles; Recintos abiertos y vías públicas: Verbenas, desfiles y fiestas populares o manifestaciones folclóricas; De ocio y diversión: Bares especiales: Bares de copas sin actuaciones musicales en directo, Bares de copas con actuaciones musicales en directo; De ocio y diversión.

–       La actividad de hostelería y restauración (pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio): Tabernas y bodegas, Cafeterías, bares, café-bares y asimilables, Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables, Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables, Bares-restaurante, Bares y restaurantes de hoteles, excepto para dar servicio a sus huéspedes, Salones de banquetes, Terrazas.

Y todo ello, de conformidad con las diferentes Órdenes e Instrucciones dadas por las autoridades sanitarias y en concreto por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, como Orden 338/20, Orden 344/20 y Orden 367/20, entre otras.

Por ello se apreciaría fuerza mayor para las empresas que desempeñen dichas actividades, dado que la suspensión o cierre de las mismas viene impuesta legalmente.

Y en consecuencia, no estarían suspendidas aquellas actividades esenciales como las incluidas en el sector primario (agricultura, ganadería, pesca y acuicultura), ni tampoco aquellas del sector industrial que presten servicios esenciales.

No obstante, el citado art. 22 del Real Decreto ley 8/80 (modificado por el Real

Decreto ley 15/20) si considera que concurre la “fuerza mayor parcial” respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.

1. b)Restricciones en el transporte público y en general de la movilidad de las personas y/o mercancías: Se refiere a las limitaciones a la movilidad de las personas previstas en el art. 7 del Real Decreto 463/20, permitiendo sólo el desplazamiento para realizar ciertas actividades como: desplazarse al lugar de trabajo, a entidades financieras y de seguro, asistencia a personas vulnerables, etc.

Y en consecuencia, los ciudadanos no podrían desplazarse para realizar otro tipo de tareas, ni acudir a otros establecimientos diferentes de los previstos. Por tanto, podría justificar una situación de fuerza mayor aquellas suspensiones de contrato o reducción de jornada que tengan causa directa en la limitación de movilidad y transporte en empresas como: agencias inmobiliarias, comercio de bienes no esenciales (tiendas de ropa, zapaterías, joyerías, etc), auto escuelas, etc; siempre que no se permita suministrar dicha actividad on line o por entrega a domicilio.

1. c)Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad: Se refiere a aquellas empresas que no puedan continuar su actividad por falta de suministro de recursos o falta de proveedores.

1. d)Situaciones urgentes y extraordinarias derivadas del contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretadas por la autoridad sanitaria (debidamente acreditadas): Se refiere a supuestos decretados por la autoridad sanitaria, sin que pueda ampararse otros casos donde la empresa suspende su actividad por miedo al contagio o por no poder cumplir sus obligaciones de prevención de riesgos.

No obstante lo expuesto, hay que tener en cuenta que el art. 10 del Real Decreto 463/20 en sus apartados 1, 3 y 4 hace referencia a que “se suspende la apertura al público” de dichos locales, establecimientos o empresas, pero no impide que se pueda seguir desarrollando parte de la actividad que desempeñan. Y en consecuencia, no estarían afectadas por fuerza mayor aquellas actividades de dichas empresas que puedan seguir realizándose y que no impliquen la apertura al público, como los restauradores de museos, la atención telefónica, la gestión administrativa interna o la entrega a domicilio en la actividad de hostelería u otras actividades.

En este sentido, el Real Decreto-Ley 10/20, de 29 de marzo, (BOE 29-3-20) regula el denominado “permiso retribuido recuperable”, que se aplica a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten sus servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada. En concreto, el art. 1 establece que dicho permiso no se concede a los trabajadores: a) que presten servicios en los sectores esenciales recogidos en el Anexo de dicha norma; b) que presten servicios en las divisiones o líneas de producción de los sectores calificados como esenciales en el Anexo; c) que estén insertas en un ERTE; d) que estén de baja por IT o con contrato suspendido por otra causa legal; e) que puedan seguir desempeñando sus funciones por teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios.

Respecto a la prestación de servicios por teletrabajo, el art. 5 del Real Decreto Ley 8/20 de 17 de marzo regula el carácter preferente del trabajo a distancia, señalando que: “En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.”. Además, la Orden 338/20 de 9 de marzo (BOCAM 10-3-20) de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid establece en el art. 5,1 apartado a) como recomendación en el ámbito laboral la realización de la actividad laboral mediante el sistema de teletrabajo; y apartado d) el fomento de las reuniones por videoconferencia.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que a veces la diferencia entre fuerza mayor y causas económicas y productivas presenta cierta complejidad respecto la pérdida de actividad como consecuencia directa del Covid-19 distinta de la declaración del estado de alarma. En este punto, hay que señalar que la Dirección General de Trabajo ha dictado un

Criterio sobre Expedientes Suspensivos y de Reducción de Jornada por Covid-19 de fecha

28 de marzo de 2020 (DGE-SGON-841CRA), en el que aclara que debe existir “una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa” y exige la concurrencia de tres requisitos: a) carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido de ser externo o desconectado del área de actuación de la empresa; b) imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios; c) el medio instrumental en virtud del cual se produce las anteriores consecuencias tiene que ser necesariamente algunos de los expresamente mencionados en el artículo 22,1 del Real Decreto Ley 8/2020: suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o mercancías o falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad.

Fuera de los supuestos anteriores, el citado criterio establece que debe entenderse que estamos ante una suspensión o reducción por causas económicas o productivas “por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave”.

Por todo lo expuesto, para que se pueda suspender un contrato o reducir la jornada por fuerza mayor conforme a derecho, habrá de tenerse en cuenta los siguientes presupuestos:

–                si es una actividad esencial, no cabe suspender por fuerza mayor porque se sigue prestando (salvo la parte de actividades no afectadas por la misma, en la que si podría apreciarse una fuerza mayor parcial).

–                aun siendo actividad no esencial, cabría no suspender cuando se siga prestando la misma sin apertura al público, pero de forma on line o por teletrabajo (salvo que concurran circunstancias especiales que impidan su realización conforme al art. 22 del Real DecretoLey 8/20).

En consecuencia, a la vista de la normativa expuesta y demás normativa reglamentaria que la desarrolla, habrá de examinarse en cada caso concreto la actividad realizada por la empresa solicitante y el modo de prestación de la misma, a fin de determinar si procede o no estimar la concurrencia de fuerza mayor que justifique la suspensión de los contratos laborales o la reducción de la jornada de los trabajadores afectados.

En interpretación de dicha norma, no hay que olvidar que el ERTE por fuerza mayor tiene como finalidad liberar al empresario de la carga de abonar el salario cuando la prestación laboral deviene imposible como consecuencia de un hecho externo al círculo de la empresa, imprevisible e inevitable. Por tanto, cuando el empresario no tiene una merma de los ingresos como consecuencia de tal hecho externo, no procede la apreciación de fuerza mayor, pues ello provocaría un enriquecimiento injusto al empresario y un perjuicio al trabajador.

Y todo ello sin olvidar que si la empresa tiene una merma importante de ingresos o una reducción grave de la producción a consecuencia del COVID-19, podría acudir en cualquier caso al ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción previsto en el art. 23 del Real Decreto Ley 8/20.

SEXTO.- En concreto, respecto a la actividad de industria de la madera y corcho, hay que tener en cuenta que el sector industrial no está incluido en las actividades que quedan suspendidas al amparo de los arts. 9 y 10 del Real Decreto 463/20, en concreto del Anexo del mismo, así como del art. 10 del Real Decreto 465/20. Por tanto dichas empresas, con carácter general, podrían seguir prestando servicios.

En interpretación de dicha norma, el Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 27 de marzo 2020 considera que las empresas del sector industrial pueden seguir prestando su actividad, pero que podrá suspender los contratos de sus trabajadores o reducir la jornada mediante un ERTE por causas productivas o económicas, no por fuerza mayor. No obstante, dicho informe prevé dos excepciones: a) que haya una falta de suministro de recursos propios para realizar el proceso productivo (falta de proveedores), de forma que impida gravemente continuar con el desarrollo de la actividad como consecuencia directa del Covid19; b) que pierda todos sus clientes, debido a que éstos están aquejados a su vez por fuerza mayor.

Además, el sector de la construcción, tampoco está incluido en las actividades que deben suspenderse conforme a la normativa referida; si bien, dicho el Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 27 de marzo 2020 considera que existe una excepción: cuando la empresa carezca de suministro de recursos propios para realizar el proceso productivo.

No obstante, la Orden SND/340/2020 de 12 de abril (BOE 12-4-20), por la que se suspenden determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID-19 para personas no relacionadas con dicha actividad, acuerda en el art. 1,1 que “se establece la suspensión de toda clase de obra que suponga una intervención en edificios existentes, en los supuestos en los que en el inmueble en el que deban ejecutarse se hallen personas no relacionadas con la actividad de ejecución de la obra, y que, debido a su ubicación permanente o temporal, o a necesidades de circulación, y por causa de residencia, trabajo u otras, puedan tener interferencia con la actividad de ejecución de la obra, o con el movimiento de trabajadores o traslado de materiales”. Sin embargo, la reciente Orden SND/385/2020 (BOE 3-5-20) modifica la norma anterior en el sentido de levantar la suspensión desde su entrada en vigor (3-5-20) respecto a determinadas obras de construcción de edificios no habitados, si se cumplen determinadas condiciones.

Finalmente, en cuanto al sector del comercio, no cabe duda de que dicha actividad sí está suspendida al amparo del art. art. 10 del Real Decreto 465/20, que suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, salvo algunos como alimentación, bebidas, farmacéuticos, y otros productos de primera necesidad.

En concreto, la Orden 367/2020, de 13 de marzo, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid (BOCAM 13 de marzo) por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la Comunidad de Madrid como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19) acuerda la suspensión de la actividad comercial minorista en todo el territorio de la Comunidad de Madrid, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación y productos y bienes de primera necesidad. No obstante, la reciente Orden SND/388/2020 de 3 de mayo (BOE 3-5-20) modifica la anterior y permite desde su entrada en vigor (4-5-20) la apertura al público de establecimientos y locales comerciales minoristas, cuando cumplan determinadas condiciones. Sin embargo, sigue sin permitirse la apertura de comercios o establecimientos de una superficie superior a 400 metros, como por ejemplo Leroy Merlin (cliente de la parte actora) u otros establecimientos similares.

Todo ello sin olvidar que la Orden SND/399/2020 de 9 de mayo para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad no resulta de aplicación actualmente a la Comunidad Autónoma de Madrid.

En el caso presente, la parte actora se dedica a la actividad de fabricación y distribución de estructuras de madera y piezas de carpintería, teniendo en cuenta que sus principales clientes son tiendas, grandes comerciantes de bricolaje en centros comerciales y distribuidores que sirven a grandes compañías como XXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXX, entre otras.

Por ello, no cabe duda de que los clientes de la parte actora son pequeños y grandes comercios dedicados a la venta de materiales de madera y bricolaje y su actividad ha quedado completamente suspendida por haberse ordenado su cierre conforme a la normativa del Covid-19, concurriendo por tanto respecto a ellos un supuesto de fuerza mayor. Además, la suspensión de las obras de construcción limita también la actividad de la pequeña empresa dedicada a vender y suministrar el material que fabrica, lo cual afecta a la parte actora por cuanto es el fabricante de dicho material.

En concreto, consta probado que los ingresos por facturación obtenidos por la empresa demandante han sido los siguientes en el 1º trimestre del año 2019: enero: XXXXXXX euros; febrero: XXXXXX euros; marzo: XXXXXX euros; total: XXXXXXXX euros. Y en el 1º trimestre del año 2020: enero: XXXXXXXX euros; febrero: XXXXXXX euros; marzo: XXXXXX euros; total: XXXXXXXXXXX euros. Por tanto, la diferencia de ingresos en el mes de marzo de 2020 y 2019 es de: -XXXXXXXXXXXXXX euros

Y finalmente, en abril de 2020, ante la falta de clientela ha tenido que paralizar totalmente su actividad de fabricación, ya que los clientes no le encargan pedidos, por lo que no consta facturación alguna durante este periodo.

Pues bien, no cabe duda de que en este caso la parte actora ha acreditado de modo suficiente que concurre un supuesto de fuerza mayor, dado que, aun no realizando una actividad económica que ha quedado suspendida por el estado de alarma, lo cierto es que no puede continuar la actividad de distribución porque todos sus clientes han suspendido también su actividad por causa de fuerza mayor; y no puede continuar la actividad de fabricación porque carece de pedidos y encargos suficientes.

Alega la entidad demandada en su escrito de fecha 5-5-20, unido a autos, que se opone a la pretensión de la parte actora por varias razones: porque se dedica no sólo a la venta, sino también la fabricación, porque no acredita ni los clientes que tiene, ni la falta de actividad, porque ya disponía de medidas preventivas para los trabajadores y porque la empresa no vende directamente en las obras de construcción.

En cuanto al hecho de que también tenga como actividad la fabricación, la empresa demandada acredita que no se dedica a la venta, sino a la distribución y fabricación y que esta actividad ha quedado paralizada por la falta de encargos y pedidos, tal como se deduce del documento nº 6 aportado a autos.

Y en el mismo sentido, la determinación de los clientes y la falta actividad también se acreditan con los e-mails remitidos por los clientes, de los que se deduce claramente que a partir del 14 de marzo han ido cancelado todos los pedidos, habiendo incluso cerrado la mayoría sus instalaciones por el estado de alarma.

Además, en cuanto al hecho de que los trabajadores ya disponían de medidas de seguridad, ello no afecta a la existencia de fuerza mayor, por cuanto dichas medidas de prevención se refieren a la actividad que desarrollan y no son específicas de la prevención del riesgo al contagio. En efecto, alega la parte actora en el acto del juicio que los Epis que disponían los trabajadores en su puesto de trabajo no implicaban ni mascarillas quirúrgicas o sanitarias, ni geles de desinfección, sino que utilizaban máscara antipolvo y guantes de seguridad, los cuales ni siquiera han podido reponer durante el estado de alarma. En todo caso, acreditada la falta de actividad, tal hecho resulta indiferente a los efectos de la fuerza mayor.

Por último, es cierto que la empresa no vende directamente en obras de construcción, pero la paralización de las obras le afecta en tanto que son los destinatarios últimos de los materiales que fabrican; y al paralizarse la obra, dichos encargos también se paralizan.

Por todo lo expuesto, procede concluir que la resolución impugnada no es conforme a derecho, debiendo por tanto estimarse totalmente la demanda en cuanto que procede declarar la existencia de causa de fuerza mayor en el ERTE solicitado por la parte actora respecto a los trabajadores afectados en dicho expediente.

OCTAVO.- Conforme al art. 191,3,g) LRJS no cabe recurso de suplicación en todo caso: “Contra las sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de dieciocho mil euros”, tal como ocurre en el caso presente.

           Vistos los anteriores preceptos y en nombre de S.M. El Rey:

                                FALLO

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dª XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXen calidad de Administrador Social de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXX frente a LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y COMPETITIVIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y los trabajadores afectados: Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXXXXXXXX, Dº XXXXXXXXX, Dª XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y Dº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, debo DECLARAR Y DECLARO nula la resolución administrativa de fecha 6 de abril de 2020 en el sentido de ESTIMAR la existencia de causa de FUERZA MAYOR en el ERTE instado por la parte actora (expediente XXXXX/20) respecto a los trabajadores codemandados afectados; debiendo estar y pasar la parte demandada por la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.